Del aborto y la manipulación genética, perspectiva en derecho penal.

9 feb

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Del aborto y la manipulación genética, perspectiva en derecho penal.

Indice

1. Introducción

2. Contenido conceptual de la genética.

3. El Impacto Social

4. El aborto.

5. De la estructura del tipo.

 

Iniciar una charla de los aspectos contenidos en el Derecho Penal (D. P.), y más especialmente sobre el aborto y la manipulación genética, es un tema de grandes proporciones, debido a la actual tendencia dogmática del derecho penal, y que puede persistir aún a pesar de la nueva orientación que se le ha dado al código penal.

Desde esta perspectiva, se abandona el causalismo que contenía el código de 1.980, en donde el sentido mecanicista de la acción era el eje central de la conducta punible. A su lado se establece un proceso finalistico, producto de la clara influencia del derecho penal Alemán, cuyo uno de los exponentes importantes es Hans Welzel, en el cual se opta por una teoría valorativa del derecho. Penal.

En este sentido vale la pena establecer el marco conceptual dentro del cual se desarrolla el enunciado tipo, esto es, los presupuestos teóricos en donde se desarrolla esta tendencia teórica. En primer lugar encontramos que el Art. 9 enuncia que la causalidad por sí sola, no es suficiente para establecer la imputación jurídica del resultado.

Este avance conceptual, dentro de la teoría del derecho, permite hoy día poder comprender las variaciones que adopta nuestra legislación punitiva penal, para análisis del delito al cual nos vamos a referir mas adelante, en esta charla.

Lo importante de este giro dogmático del derecho penal, el finalismo, es el enunciar que dolo y culpa son ya elementos del tipo y no de la culpabilidad, concepto que permite las variaciones contenidas en el acápite de los delitos contra la vida y la integridad personal, en el capitulo cuarto “Aborto”, en sus varias modalidades y del capitulo octavo “de la manipulación genética” en sus tres modalidades.

Reiteramos pues que este marco introductorio es importante por que constituirá el contexto en el cual se puede mover el aplicador del derecho, por las múltiples variables interpretativas que se presentan, frente conducta y el supuesto de hecho normativo.

Claro que desde esta perspectiva finalsitica de nuestro actual código, surgen dificultades para el aplicador del derecho, frente a las varias modalidades que implica esta concepción teórica del derecho penal, la primera de ellas esta referida a la figura del error evitable de prohibición. Esto porque por un lado, en una teoría estricta de la culpabilidad (Welzel), el error de prohibición solo da lugar a una atenuación de la pena, aspecto que recogeremos posteriormente para el delito de aborto.

Para reforzar esta parte introductoria, tomemos como contexto de producción de nuestras apreciaciones, el contenido del Art. El 22, al definir el dolo, se adopta la posición finalistica del derecho penal actual, en el sentido en que del enunciado normativo se deduce que existe dolo  cuando el agente tiene conocimiento de los elementos constitutivos de la infracción penal, y agrega que es también dolo cuando la acción de la conducta es prevista como probable y se deja al azar su no-producción.

El otro aspecto de la actual tendencia finalistica, del derecho penal, se refiere al segundo sentido cuando permite aceptar como parte del contenido normativo, aspectos como el error sobre los supuestos fácticos de una causal de justificación, el error sobre justificantes no reconocidas, o sobre justificante legalmente reconocidas.

Esto es importante porque permite integrar al derecho los factores culturales, de valoración o de derecho consuetudinario. Criterios importantes para una puesta en escena en la modernidad de la disciplina penal, y que refleja la dinámica del derecho.

La estructura sistemática que adopta el código presenta una contradicción, posiblemente por un error en la técnica legislativa, y es el hecho de haber dejado la antijuridicidad como un disvalor del resultado, rezago de una posición aún causalista.

Esto probable que esto nos induzca a caer en equívocos que mas tarde podemos lamentar o que no tengamos la oportunidad de corregir, mas de aquello o menos de esto. Pero lo importante es que nos permite, hablar ante ustedes de un tema, no tan técnico, desde su estructura técnico jurídica del contenido del tipo, pero sí muy polémico, mas cuando, antes de esta curso, ha corrido ríos de tinta sobre la última decisión de la Corte Constitucional al declarar exequible el contenido del Art. 124 y su parágrafo, especialmente del parágrafo por que apunta precisamente al sentido finalistico,  inspiró al legislador al establecer el enunciado normativo.

Es probable, y de ello soy conciente, que este aparte introductorio, contenga de manera condensada, algunos aspectos importantes de la parte general del código, pero también soy conciente de la necesidad de presentar este contexto teórico para mi posterior argumentación sobre los temas que se han propuesto.

De la manipulación genética.

Inicio mi exposición en concreto por este temas, no porque sea fácil de abordar, sino por su novedad, y que me permitirá establecer el entronque, o hilo conductor para tratar el tema del aborto.

Ya se que es difícil tratar dos temas tan disímiles para el común de la gente pero que no puede el aplicador del derecho, ser indiferente porque existe una unión, no solo en su externalidad,  sino también en su interioridad. La pregunta que surge necesariamente es, ¿en donde esta la esa unión?. La unión que expreso se presenta en su contexto científico y en su contexto social, con algunas ligeras variaciones; una es el desarrollo tecnológico, otra las expectativas sociales y de regulación jurídica frente a ese avance, el cual, es posible que se este presentado de manera silenciosa, ese desarrollo científico de que hablamos.

Deseo pues desarrollar este punto desde varios aspectos a saber: El contenido conceptual de la genética, sus términos, la incidencia en el proceso de gestación o de reproducción humana, el impacto social, las esperanzas que se presenta para la humanidad y el nivel de aceptación social de las mismas, terminamos con el grado de valides y aplicación de la conducta tipo en nuestro medio.

 

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Para el abogado, juez o jurista, como quiera que se le denomine, la ciencia médica es un terreno extraño, insospechado, el cual produce cierta reticencia en el abordaje de su conocimiento, no porque no seamos capaces de entender los proceso cognitivos que se presentan al interior de la disciplina médica, si no más bien, por su terminología extraña y alambricada, llena de raíces latinas y griegas, que abarca un amplio espectro del ser humano en el ámbito de la salud y la vida.

Sea lo primero indicar a manera de ilustración el origen de esta disciplina.

La genética. Su primer precursor es Darwin, cuando trata de identificar que es lo que permite que exista la reproducción, e intuye que la “gemmulas”, óvulo y espermatozoide, son las generadoras de la producción de un ser vivo. (FECUNDACIÓN).

A su lado el padre Feijo en España para la época del siglo XVIII, ya intuía la existencia de genes, que hacia posible que existiera identidad en su composición, pero rechazaba esta idea, alegando que existían diferencias de un humano a otro., lo que muestra que la falta de información precisa en esta materia genera contratiempos de orden cultural.

Esta escasa comprensión del tema ha llegado al punto de considerar las existencias de razas, y que hoy día, frente al avance de la Biología genética, no se pude seguir hablando de razas, dado que se acepta  que la base genética de la humanidad proviene de África. Con esto el tema de las razas queda en el terreno o en el orden cultural o político, y solo en ese terreno se puede considera que se siga hablando de razas, pero ya no en el terreno de la biología humana.

Términos De La Disciplina: Al lado de ello y por le avance de la ciencia surgen términos que ilustran para su mayor comprensión tales como:

Genética: entendida como  la parte dela biología que estudia la herencia de los caracteres

Genotipo: conjunto de los genes existentes en cada núcleo celular de un individuo. FENOTIPO: conjunto de cráteres externos de un individuo formados por factores hereditarios y ambientales.

Gen: Elementos de los cromosomas que determinan los caracteres hereditarios.

 

Gestación y diagnosis gentica (uegenecia).

La incidencia en el proceso de gestación, esta marcada por el desarrollo científico, y las expectativas que esto produce. Uno de ellos es la tendencia a establecer nuevas formas de tratamiento a partir de la manipulación de los genes y sus componentes cromosómicos, a esto se ha llamado Diagnostico del genoma. Y partir de ello las terapias genéticas, o transgenéticas introducen nuevas formas de relación humana, expresada en los grupos que van desde aquellos que rechazan totalmente esta forma de abordar los problemas de la vida y la reproducción hasta aquellos que ven en esta nueva disciplina un futuro prometedor para la humanidad. 

De una manera un otra, pero sin desconocer su inmensa complejidad del tema, este es un punto de partida para el análisis de la “manipulación genética, la cual pretende anticiparse a las características del ser humano para el futuro.

 

En el impacto social debemos decir que la tendencia actual ha colocado el tema en una esfera muy explosiva, explicable por el aumento de las pruebas genéticas, que se hacen antes del nacimiento. Esta disciplina hoy día, técnicamente ofrece muy pocas posibilidades de solución ante las posibles o constantes hipertrofias de los núcleos celulares a nivel cromosómico, reflejada en la evidencia de malformaciones en el feto, la alternativa, es la terapia eugenésica, tendiente a modificar la estructura genética del feto en formación. Ante esta dificultad y la única posibilidad que queda como “terapia efectiva”, es el “aborto”.

El contenido normativo de validez y eficacia. 

Este párrafo es sugerente, en relación con el aspecto interno y externo de los temas que aludíamos anteriormente. Obliga a introducirnos ya en la construcción de la norma, especialmente en su enunciado estructural del Art. 132. cuyo eje central del tipo es la prohibición de manipulación con fines distintos al “tratamiento, diagnóstico e investigación”, con dos componentes adicionales o ingredientes cual es que debe estar orientado al alivio al sufrimiento o mejora de la salud de la persona o la humanidad.

Este enunciado normativo ofrece por los términos empelados, una vaguedad, y ambigüedad, tanto en su semántica como en la sintaxis empleada en la construcción normativa, a pesar de que se pretenda explicar en que consisten los términos empleados y la finalidad permitida en la manipulación genética.

Esto implica que dentro de los proceso de aplicación, la argumentación se enfrenta a la dificultad de decir si aquello en que guarda silencio la norma esta permitido?. Creo en mi concepto que no puede pensarse que frente al silencio normativo, se deduzca una permisibilidad que no se ha debatida en el fin de la norma.

Pero merece especial consideración por su contradicción interna, el Art. 134, frente al Art. 132. contradicción que la planteo de la siguiente forma. Como entender que puedo hacer manipulación genética, solo para tratamiento, diagnostico, e investigación frente a permitir la fecundación del óvulo solo para efectos reproductivos.  En principio, se resuelve la contradicción diciendo que una cosa es manipular genéticamente para diagnostico, y otra muy distinta fecundar.

Internamente y desde el punto de vista científico, para cumplir el fin contenido en la norma, Art. 132, se debe partir de una manipulación cromosómica del núcleo celular, lo que parece estar prohibido, sobre todo frente a temas como la dignidad humana, los derechos humanos, la protección de la vida antes y después del nacimiento.

Ante esto persiste la contradicción, porque si como le expresamos antes, ya existen terapias genéticas con efectos diagnósticos en el feto y que frente a sus resultados de malformación no hay nada que hacer. Aquí la ambigüedad del término es amplia, y se traslada a problemas del interpretativo a la hora de aplicar el enunciado normativo.

Creo que el tiempo determinará la eficacia de la estructura normativa, dado que el tema no se soluciona solamente con normas prohibitivas que aunque necesarias, se enfrentan en un futuro, a problemas de demandas por no ofrecer al futuro ser humano, la posibilidad de una mejor vida frente a las también posibles aplicaciones benéficas de la diagnosis genética.

Será que se esta propendiendo por un ser humano hecho a la medida de lo que queremos o pensamos que puede ser el hombre, no importa el género?. La finalidad actual es pretender el mejoramiento del ser humano, esto implica una manipulación de la línea germinal, esto es, antes de la fecundación, pero esta posibilidad parece imposible de realizarse al menos en nuestro medio por que esa no es la finalidad que pretende la norma.

Creo que existe un gran temor porque la ciencia descubra cuales son nuestras debilidades y fortalezas y no se deje a la imaginación el o lo que pueda ser cada persona, esa esfera de inviolabilidad de la persona parece que se esta rebasando y le tenemos reticencia a un único concepto de hombre “el hombre transparente”.

 

Lesiones al feto.

Auque no es parte del tema a tratar, no puedo dejar pasar por alto este aspecto normativo. Si aceptamos como razonables los argumentos anteriores, cabe dentro de la esfera de ambigüedad del término, para efectos Legales, del diagnostico y tratamiento, en el campo de la gestación, el poder hacer diagnostico genético en el feto, entraña riesgos médicos y por ello legales.

Cómo conciliar estos aspectos tan ambiguos, frente al avance de la ciencia y la tecnología biomédica?. Queda pues el tema en el tapete, no me detendré en este punto, lo dejo para una reflexión posterior. Debemos iniciar el abordaje del tema del aborto.

 

Para este tema debo partir de unas notas periodísticas acerca del debate que produce el último pronunciamiento de la Corte Constitucional en esta materia. Permítase considerar este aspecto como una parte de la influencia del farandulismo judicial que campea en nuestro medio, el cual por la forma en que se expresa la información permite la manipulación, tan dañina en una sociedad como la nuestra.

El tema se ha colocado en un debate de vida o muerte, debate que para efectos de esta charla, lo  puedo colocar en otros espacios disciplinares, la filosofía, el derecho, la sociología, el religioso. Este debate antaño adormecido por varios factores, inercia institucional, aceptación social del aborto, como delito silencioso, pero que resurge en el panorama nacional, luego de que la Corte Constitucional declara exequible el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, a través del cual se atenúa la pena en casos de aborto por violación, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

La posición de las mujeres organizadas en la Red por los Derechos Sexuales y Reproductivos, para la Iglesia, cada uno expresa su sentir desde su disciplina y allí no hay verdad en las expresiones, me atrevo a decir que solo racionabilidad de las mismas.

Los valores estadísticos de violación son alarmantes, ya la estadística es prolífica en dichos datos, y a ellos los remito, para poder quedarme en el debate estructural del enunciado normativo y el campo de aplicación.  No discutiré la validez y existencia de la norma, por que la norma es válida y existe porque fue dictada por el órgano competente y con el procedimiento establecido para su producción, esto es que procedimentalmente esta justificada como norma legal. Pero si es importante al final pensar en la eficacia de la misma.

 

La historia en la Corte

En octubre del año pasado fue aprobado el nuevo Código Penal.  En el capítulo IV, que se tituló ¨Del aborto¨(artículo 122 a 124), quedó consignado que dicha práctica es un delito, y que quien incurra en él – tanto la mujer que permita interrumpir el embarazo, como el cuerpo médico o la persona que realice el procedimiento – será castigado con prisión de uno a tres años.

La pena, dice el artículo, será de 4 a 10 años, cuando el aborto se realice sin el consentimiento de la mujer , o en menor de 14 años.

Sin embargo, el artículo  124 dice que en casos de violación sexual, de inseminación artificial o de transferencia de óvulo no consentida, la pena debe ser disminuida en las tres cuartas partes.  Incluso, el parágrafo siguiente enfatiza que en las mencionadas condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena, es decir, la mujer que interrumpa su embarazo porque fue víctima de una agresión sexual o de procedimientos científicos sin su consentimiento, podría ser eximida de sanción.

Sin embargo, el parágrafo fue objeto de demanda ¿Los argumentos? Exonerar de castigo a una mujer que aborte, viola la Constitución Nacional, ataca la vida humana y los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán, resolvió la demanda y el pasado miércoles declaró exequible el parágrafo del artículo 124 porque enviar a la cárcel a una mujer que ha sido agredida o engañada , significa castigar a la víctima y no al agresor.

En síntesis, la ilegalidad del aborto quedó limitada y la despenalización es casi un hecho en casos de violación sexual y otros dos aspectos.

Los aparentes motivos

Entre las mujeres que han abortado, 54,5% se encontraban casadas o unidas al momento de la intervención. Los motivos que frecuentemente argumentan para interrumpir su embarazo son: problemas económicos para educar otro hijo e inestabilidad con la pareja.

La violación sexual, de la cual son víctimas 18% de las mujeres colombianas entre 15 y 49 años de edad, es una de las causas de embarazo que motiva ésta determinación.  Según cifras oficiales, el principal agresor sexual de las mujeres es el esposo compañero permanente. Once  de cada 100 mujeres son violadas por sus cónyuges.

Por eso, y aunque la decisión de la Corte ha creado controversia y descontento en medio del estamento eclesiástico, para las organizaciones defensoras de derechos humanos y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres ha sido una pequeña victoria.

La abogada penalista Ximena Castilla, dedicada a casos de DH, especialmente de derechos sexuales y reproductivo, explicó  a éste diario que jurídicamente la decisión representa un avance, y que la mujer no necesita una certificación de que fue violada para practicarse un aborto.

“El Artículo 83 de la Constitución habla de la presunción de buena fe. Porque en la normatividad vigente, cuando se habla de homicidio por causa de honor y atenuación punitiva del aborto, a la mujer se le cree y no se le pide que haya un proceso previo con un responsable de la violación, o una condena por ese episodio”.

Si partimos de la tendencia finalistica del código, debemos indicar el Art. 122, contiene a mi manera de ver,  respecto del sujeto activo, situación de conducta especiales. Veamos su estructura., para luego adentrarnos en la modalidad de las acción como prohibida y la conducta imprudente, y porque no, desde el aspecto de imputación objetiva.

 

De los sujetos.

Desde la consideración del sujeto activo existe pluralidad, en el sentido de permitir o dejar hacer el aborto, tanto con o sin el consentimiento de la mujer.

En este sentido hay conducta directa cuando la mujer se lo practica, esto es sin la intervención de un tercero.

Existe conducta omisiva, si  “alguien permite que otro cause el aborto”,  lo que implica si el enunciado normativo se refiere a la posición de garante, caso en el cual los principios finalisticos del código son aplicables en esta esfera.

Este aparte de la exposición merece un detenimiento en su análisis, el Art. 10 establece que en los tipos de omisión el deber debe estar consagrado y delimitado claramente en la constitución y la ley.

En este sentido, el Art. 25 enumera las posiciones de garante, asunción voluntaria de protección, o fuente de peligro, la comunidad de vida, el ejerció de actividad riesgosa,  aplicables para los delitos que protegen la vida y la integridad de las personas etc.

Con este marco enunciativo, se deberá considerar si la persona que permite la realización de un aborto se encuentra dentro de estas circunstancias, y que si no podrá considerar se sujeto activo de la conducta por omisión.

Surgen preguntas, sobre si el solo conocimiento de la posible comisión por parte de un padre o esposo, medico, agente del estado, implica caer en el enunciado normativo, esto es que en cada caso se debe propender por el análisis juicioso y razonable de cada circunstancia.

Especial mención al inciso segundo del Art. 122, cuando enuncia que el sujeto que lo cause con el consentimiento de la mujer se le aplica la misma pena, no hay dificultad para el actor por activa, pero y que sucede con la mujer que consiente;  aquí se produce el otro aspecto de conducta pro activa de la mujer. En este punto existe duplicidad de sujetos activos. Se explica esto por cuanto del análisis del inciso primero que dice que la mujer que se cause el aborto, es indistinto para efectos de interpretación que lo realice en la soledad de su “cuarto”, o que acuda a un abortista para hacerlo.

Con ello quiero expresar que principalmente, es la mujer la que esta mayormente controlada en relación con el aborto, y el tercero que acude a la escena de la conducta, lo hace por permisión, (conducta omisiva), o por acción (conducta activa).

El Art. 124, que tanta polémica ha suscitado, esta enunciado sin la distinción de quien se le aplica la atenuación de la sanción, en primera instancia, como se refiere es la resultado de la conducta “aborto”, esta se aplica si existen esas circunstancias especiales para los sujetos que concurren en la acción o la omisión.

Diferente es la no aplicación de la sanción, en el caso del parágrafo del Art. 124, que en el entendido de la corte, es solo para la mujer de donde se deduce que el sujeto que actúa o que omite su conducta, solo se le aplica la atenuación de la sanción.

Vale decir con lo anterior que una cosa es que el aplicador en ejercicio de su especial poder discrecional, puede optar por aplicar la sanción o prescindir de la misma, que no es otra cosa que aplicar, por un lado, una teoría estricta de culpabilidad (Welzel), cuando acepta e incluye en el enunciado normativo la existencia de esas circunstancias especiales que no es otra cosa que adelantarse a la existencia de un error de prohibición que solo da lugar a una atenuación de la pena.

Igualmente permite aceptar como parte del contenido normativo aspectos como el error sobre los supuestos fácticos de una causal de justificación y el error sobre justificantes no reconocidas, o sobre justificante legalmente reconocidas, en este caso el parágrafo es la aceptación y un claro ejemplo de la segunda variable del dolo en la teoría finalista.

Esto es importante porque permite integrar al derecho los factores culturales, de valoración de conducta consuetudinaria. Criterios importantes para una puesta en escena en la modernidad de la disciplina penal. Como ya se había expresado al comienzo de esta charla. Muchas gracias.

 

 

 

Trabajo enviado por:

jacuber@correoweb.com

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